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第66节（第1页）

&esp;&esp;被上诉人（银行）的代理人是一位头发花白的老律师，看起来很有庭审经验的样子。在他身旁坐着一位小姑娘，一脸的青涩，方轶猜测应该是实习律师，直到书记员核实代理人身份时方轶才知道，原来小姑娘是位刚拿证的小律师。

&esp;&esp;原审遇上对手了

&esp;&esp;“上诉人，阐述你们的诉讼请求和事实及理由。”男法官面无表情道。

&esp;&esp;“诉讼请求：一、判令撤销一审民事判决书，依法改判或发回重审。二、判令被上诉人承担一审和二审的诉讼费用。

&esp;&esp;事实及理由：一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复件若干问题的规定》法官的心，似海深

&esp;&esp;“我们去了不动产登记部门进行尽调，根据窗口工作人员的反馈意见，车位都在房地产开发商名下，不存在其他权利人。”老律师道。

&esp;&esp;“除了去相关部门调查外，你们有没有问过小区的业主？那么多车位都处于使用中，难道你们就没有意识到车位可能已经被出售，或者车位上存在他人权利吗？”男法官问道。

&esp;&esp;正在老律师开动脑筋想对策时，他身旁的小律师错误理解了老律师的意思，开口道：“当时开发商告诉我们都是业主乱停的，大部分车位是开发商自己在用。”

&esp;&esp;小律师话一出口，老律师心中咯噔一下，狠狠瞪了她一眼，怪她多嘴。但话已出口，无法收回，老律师只能另想他策。

&esp;&esp;“《中华人民共和国商业银行法》重案轻友

&esp;&esp;“在上诉人与开发商签署《车位认购书》半个月后，被上诉人就本案涉及的车位办理了抵押登记。《车位认购书》是双方当事人的真实意思表示，应合法有效，房产开发商应按照约定将车位所有权过户给上诉人，但是房地产开发商仅交付了车位，并未履行产权过户手续。上诉人未取得车位产权是开发商违约造成的，上诉人不存在过错。

&esp;&esp;上诉人已经实际占有、使用车位，房地产开发商只要按照《车位认购书》约定，转让车位所有权，上诉人便可取得完整的车位所有权。

&esp;&esp;双方买卖车位的交易符合我国房屋、车位买卖中先交付后登记的习惯做法。由此可知，上诉人享有的已经不再是债权，而应该是近似于完整的物权所有权。

&esp;&esp;《物权法》规定不动产物权以登记为生效要件。但不动产物权登记生效只是原则，《物权法》第一百四十二条规定，‘建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。’

&esp;&esp;在司法实践中，开发商将开发的商品房预售给他人的情形视为物权法第一百四十二条规定的但书情形之一，实际上承认了商品房的买受人在不动产登记之前亦可成为所有权人，是登记生效主义的例外情形。

&esp;&esp;本案中，上诉人对案涉车位所享有的权利因其付款和交付使用，取得了事实上的所有权，并具有一定的公示力。

&esp;&esp;根据物权优先于债权的原则，上诉人就本案涉及的车位取得的权利，应当优于一般债权予以保护，上诉人实际占有车位对在后设定的抵押权具有公示力，被上诉人对上诉人的权利负有注意义务。

&esp;&esp;三、案涉车位属于法律明确规定满足小区业主居住需求的商品房的必要配套设施。虽然车位登记在房地产开发商名下，但被上诉人在设定抵押权时对车位的实际状态还负有法定的审查义务。

&esp;&esp;根据被上诉人提交的文件显示，办理抵押时案涉车位的现状是‘车库均处于使用状态’。

&esp;&esp;被上诉人已经明知案涉车位在小区业主的占有使用之下，车位上有他人权利的可能性，却未进一步调查了解车位是否已经出卖或者是否有其他权利人，以至本案上诉人与被上诉人的权利产生冲突，可见主要原因在于被上诉人未尽到必要的注意义务。

&esp;&esp;四、被上诉人主张上诉人在签订《车位认购书》时知道案涉车位上曾经设定了抵押权，因而存在过错，这是错误的。

&esp;&esp;上诉人认为，在其购买车位时确实存有案外人的抵押权，但该抵押权与被上诉人的抵押权并无关联，且在被上诉人设定抵押权之前已经注销，因此被上诉人的主张无法律依据。

&esp;&esp;综上，虽然被上诉人在本案涉及的车位上设定有抵押权，具有对抗第三人的效力，但上诉人在车位被抵押之前已经实际占有该车位，并支付全部价款，对未办理产权登记无过错。被上诉人在后设定抵押权时未尽到必要注意义务，存在过错。

&esp;&esp;因此，上诉人对本案涉及的车位享有排除被上诉人抵押权的执行的合法权益。请法院撤销一审判决，依法改判。

&esp;&esp;陈述完毕。”方轶道。

&esp;&esp;刚才在法官问老律师问题时，方轶一直没闲着，他手中的笔唰唰的写个不停，手指头都痛了，他在根据庭审情况修改陈述意见，几张a4纸被他写的满满的，这才有了最后的陈述。

&esp;&esp;“上诉人，庭下提交一份代理意见。”男法官道。

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